Warto przeprowadzić audyt

Artykuł autorstwa ekperta PKF (Małgorzata Godlewska, Zastępca Dyrektora w Departamencie Projektów Audytorskich), został opublikowany 20 lutego 2015 r. na łamach dziennika "Rzeczpospolita".

Dzięki przeprowadzeniu audytu zamówień publicznych przez niezależny podmiot kierownictwo jednostki może uzyskać obiektywną informację czy wdrożone procedury są zgodne z prawem zamówień publicznych i ustawą o finansach publicznych, czy są efektywne, czy są w danej jednostce realizowane prawidłowo, czy zauważone nieprawidłowości mają charakter systemowy czy wynikają z błędu ludzkiego.

Audyt zamówień publicznych ma szczególne znaczenie przy realizowaniu projektów współfinansowanych ze środków UE. W związku z licznymi błędami popełnionymi przez Zamawiających przy udzielaniu zamówień publicznych w perspektywie finansowej 2004-2006 w perspektywie finansowej 2007-2013 wprowadzono taryfikator za nieprawidłowości w stosowaniu Prawa zamówień publicznych i audytorzy zobowiązani byli nakładać korekty finansowe w związku z uchybieniami stwierdzonymi w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto dzięki przeprowadzeniu audytu zamówień publicznych beneficjent środków UE uzyskuje informację czy ponoszone przez jednostkę wydatki rzeczywiście zostały zrealizowane zgodnie z obowiązującymi ją przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, wewnętrznymi regulaminami udzielania zamówień publicznych czy też z zasadą konkurencyjności.

Co podlega kontroli?

W ramach audytu zamówień publicznych należy sprawdzić:

• czy zamawiający realizuje procedury zamówień publicznych zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
• w przypadku projektów współfinansowanych ze środków UE, czy beneficjent realizuje projekt zgodnie z umową o dofinansowanie i obowiązującymi przepisami prawa,
• czy zamawiający wdrożył prawidłowo zalecenia poprzednich kontroli, oraz usunął stwierdzone uprzednio nieprawidłowości,
• sposób archiwizacji dokumentów związanych z procedurą udzielania zamówień publicznych,
• opracowanie zasad monitorowania sposobu realizacji udzielonych zamówień publicznych,
• wykonanie audytu due diligence w zakresie badania procesów przed i po udzieleniu zamówienia publicznego.

Kto może wykonać badanie?

Zgodnie z art. 286 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 z późn., zm.) audytorem wewnętrznym uprawnionym do przeprowadzania audytu zamówień publicznych może być osoba, która posiada następujące kwalifikacje:

• jeden z certyfikatów: Certified Internal Auditor (CIA), Certified Government Auditing Professional (CGAP), Certified Information Systems Auditor (CISA), Association of Chartered Certified Accountants (ACCA), Certified Fraud Examiner (CFE), Certification in Control Self Assessment (CCSA), Certified Financial Services Auditor (CFSA) lub Chartered Financial Analyst (CFA), lub
• złożyła, w latach 2003–2006, z wynikiem pozytywnym egzamin na audytora wewnętrznego przed Komisją Egzaminacyjną powołaną przez Ministra Finansów, lub
• posiada uprawnienia biegłego rewidenta, lub
• posiada dwuletnią praktykę w zakresie audytu wewnętrznego i legitymują się dyplomem ukończenia studiów podyplomowych w zakresie audytu wewnętrznego, wydanym przez jednostkę organizacyjną, która w dniu wydania dyplomu była uprawniona, zgodnie z odrębnymi ustawami, do nadawania stopnia naukowego doktora nauk ekonomicznych lub prawnych.

Jaka była zmiana?

Ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), obwiązującą od dnia 19 października 2014 r., została dokonana zmiana przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) w zakresie:

Zmienione zostało brzmienie przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dodanie do wymienionych w nim przykładowych kryteriów oceny ofert, kryteriów odnoszących się do aspektów społecznych i innowacyjnych, oraz rozszerzony został opis kryteriów środowiskowych. Po drugie, został dodany przepis art. 91 ust. 2a, który ma na celu ograniczenie stosowania przez zamawiających ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty tylko do tych zamówień, których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W przypadku pozostałych zamówień zamawiający jest obowiązany zastosować obok ceny jeszcze co najmniej jedno kryterium oceny ofert spośród wymienionych w art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lub inne, związane z przedmiotem zamówienia.

Jakie kryteria?

Obecnie więc przy przeprowadzaniu audytu zamówień publicznych badanie zastosowanych w danym postępowaniu kryteriów oceny ofert będzie kluczowe dla oceny czy postępowanie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. Katalog kryteriów zawarty w znowelizowanym przepisie art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest katalogiem otwartym, a kryteria w nim podane mają wyłącznie charakter przykładowy. Zamawiający nadal zachowuje swobodę w doborze kryteriów oceny ofert. Stosowane kryteria powinny mieć charakter obiektywny i niedyskryminacyjny.

Powszechnie dostępny

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu 18 października 2014 r. kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. Należy zauważyć, że w ustawie nie ma definicji pojęć „powszechnie dostępny” oraz „standardy jakościowe”. Nakłada to na audytora obowiązek weryfikacji czy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz czy ma ustalone standardy jakościowe. Roboty budowlane mają za każdym razem inne standardy jakościowe w zależności od potrzeb Zamawiającego tak więc wydaje się, że z tej perspektywy może być wręcz niemożliwe, aby udowodnić, że są spełnione powyższe przesłanki jeśli chodzi o zastosowanie jedynego kryterium ceny w przypadku robót budowlanych.

Ustawa nie precyzuje, w ilu procentach o wyborze danej oferty ma decydować cena, a w ilu pozostałe kryteria. Decyzję w tym zakresie podejmuje każdorazowo zamawiający, kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz własnymi potrzebami. Cena może więc niestety w dalszym ciągu stanowić podstawowe kryterium udzielenia zamówienia.

Dowolne środki dowodowe

Zgodnie z art. 24 ust 2a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Audytorzy mogą mieć problem z oceną „dowolnych środków dowodowych”, które mają stanowić przesłankę wykluczenia danego wykonawcy z postępowania bo czy np. donos innego wykonawcy może być wystarczającym dowodem?

Zdolności innych

Wykonawca celem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać m.in. na zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Audytorzy podczas przeprowadzania audytu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą więc sprawdzać jak Zamawiający badał zdolność finansową lub ekonomiczną podmiotu trzeciego, w sytuacji powoływania się na nią przez wykonawcę, czy np. Zamawiający żądał przedłożenia przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego jak: sprawozdanie finansowe, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych przez podmiot trzeci środków finansowych lub zdolność kredytową, a także opłacona polisa oraz inne dokumenty określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w siwz, dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej tego podmiotu.

Fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia.

Od dnia 19 października 2014 r., w związku z treścią art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów w celu wykazania się przez wykonawcę zdolnością do realizacji zamówienia będzie ponosił solidarną odpowiedzialność wraz z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione np. gdy wykonawca realizował zamówienie przy udziale innych zasobów mimo gotowości udostępnienia ich przez podmiot trzeci.

Modyfikacja ustalenia rażąco niskiej ceny

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zw. dalej jako ,,ustawa Pzp’’), ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii zamawiającego, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Wystąpienie przez zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić „w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Dla audytorów kluczowe jest sformułowanie „w szczególności”, które należy rozumieć jako przykład sytuacji, w której zamawiający powinien mieć, zdaniem ustawodawcy, wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę w zamian za oferowaną cenę. Do nowego brzmienia nawiązuje już wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1883/14), który może stanowić dla audytorów podpowiedź w zakresie wskazówek interpretacyjnych stosowania przepisów dotyczących ustalania podstaw rażąco niskiej ceny. Izba orzekła w nim, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż oferta tego wykonawcy nie była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen ofert, ani nie była niższa o 30% względem kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia.

Powyższa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Przy czym, wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny ofertowej, która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej jedna z wyżej wymienionych okoliczności, nie przesądza, że cena danej oferty jest rażąco niska. Niestety ustawodawca nie podał definicji rażąco niskiej ceny tak więc ocena czy zamawiający wybrał ofertę z rażąco niską ceną czy też nie będzie podlegała pod osąd audytora w oparciu o przedstawione mu przez zamawiającego dokumenty.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, przy czym katalog tych czynników ma charakter otwarty. Jako czynniki mające wpływ na obniżenie ceny oferty, wymienione są w szczególności: oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy.

Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na wykonawcę, jako na podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zmiany przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które weszły w życie w dniu 19 października 2014 r. powodują zwiększenie pracochłonności czynności audytorskich związanych z audytem zamówień publicznych i najprawdopodobniej będą miały wpływa na wzrost honorariów audytorów.