Korzystna wymiana udziałów i akcji

Artykuł autorstwa eksperta PKF (Agnieszka Chamera - Partner, Doradca Podatkowy), został opublikowany w maju 2013 r. na łamach magazynu "Forbes" w raporcie "Podatki dla menedżera".

Jednym z godnych polecenia rozwiązań przy zbyciu udziałów/akcji w spółkach kapitałowych jest tzw. wymiana udziałów. Jej skutki podatkowe reguluje ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych (art. 12.ust. 4d), od osób fizycznych (art. 24 ust. 8a), ale również o podatku od czynności cywilnoprawnych (art. 2 pkt 6 lit. c), co było konsekwencją implementacji Dyrektywy nr 2009/133/WE.

Wymiana udziałów w rozumieniu tych przepisów oznacza czynność, w wyniku której spółka (1) nabywa udziały/akcje w kapitale innej spółki (2), uzyskując w ten sposób większość praw głosów lub posiadając taką większość praw głosu nabywa dalsze udziały/akcje w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy/udziałowców tej ostatniej spółki (2) swoich udziałów/akcji (1). Przy czym zarówno spółka nabywająca (1) udziały, jak i ta (2), której udziały są przedmiotem wymiany muszą być zarejestrowane w Europejskim Obszarze Gospodarczym i podlegać tu opodatkowaniu od całości dochodów.

Taka transakcja w chwili dokonania jest neutralna pod względem podatkowym, bowiem u wspólników wnoszących aport na opisanych warunkach nie powstaje w tym momencie przychód podatkowy a dokonywana w związku z nią zmiana umowy spółki nie będzie podlegała podatkowi od czynności cywilnoprawnych.

Co najważniejsze spółka (1), która otrzyma udziały/akcje, dokonując następnie ich zbycia będzie mogła rozpoznać koszt uzyskania przychodów w wysokości wartości nominalnej wydanych w zamian własnych udziałów lub akcji. Oznacza to, że przeznaczając całą wartość rynkową wymienianych udziałów na kapitał zakładowy spółki (1), uzyskujemy możliwość przeszacowania ich wartości do rynkowej, a tym samym niewielki lub wręcz zerowy dochód do opodatkowania.

Ograniczeniem w zastosowaniu takiego rozwiązania jest warunek, zgodnie z którym spółka otrzymująca aport musi uzyskać w ten sposób większość praw głosów w spółce, której udziały/akcje są przedmiotem aportu lub posiadając taką większość praw głosu nabyć dalsze udziały/akcje. Może po nie zatem sięgnąć wspólnik większościowy lub grupa wspólników, łącznie dysponujących większością praw głosów.

Szczególnie wiele kontrowersji wiąże się z ostatnią sytuacją. Organy podatkowe stoją na stanowisku, że choć w ramach jednej transakcji wnoszone są przez kilku wspólników udziały/akcje dające łącznie bezwzględną większość głosów na zgromadzeniu wspólników, to jednak ocenę czy wartość udziałów otrzymanych przez wspólników będzie zaliczana do przychodu, należy dokonywać odrębnie dla każdego z nich analizując moment zawarcia przez niego transakcji.

Moim zdaniem taka wykładnia nie tylko stoi w sprzeczności z literalnym brzmieniem przepisów, ale również nie znajduje potwierdzenia w praktyce stosowania Dyrektywy. Co więcej prowadzi ona do naruszenia konstytucyjnej zasady równości wobec prawa. Nierówne potraktowanie praw wspólników nie może być bowiem uzależniane od tak nieistotnych przesłanek, jak np. kolejność podpisywania oświadczeń o objęciu udziałów i wniesieniu aportu w transakcji wymiany udziałów. Powyższa opinia znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych m.in. w wyroku WSA w Szczecinie z 2012 r. sygn. I SA/Sz 906/11 oraz w wyroku WSA w Poznaniu z 2012 r. sygn. I SA/Po 680/12.

Niestety autorzy opracowywanych zmian do ustaw podatkowych zdają się nie zauważać stanowiska judykatury, również Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, i na 2014 r. proponują takie zapisy zmian do ustaw o podatkach dochodowych, które uzasadniałoby obecne stanowisko organów podatkowych. Należy mieć nadzieję, że kontrola zgodności projektów tych aktów z prawem unijnym oraz orzeczenia NSA, jakie być może zapadną, pozwolą uniknąć wdrożenia kolejnych przepisów pozostających w sprzeczności z prawem unijnym.

Niemniej jednak nawet przy obecnym, jak i planowanym brzmieniu analizowanych przepisów możliwym jest przy współpracy z doradcą podatkowym takie opracowanie koncepcji całej transakcji, która przyniesie oczekiwane korzyści podatkowe.