Aspekt rynkowości oprocentowania pożyczek między podmiotami powiązanymi a ważność analiz cen transferowych

Alert autorstwa eksperta PKF (Michal Lipski - Menedżer ds. Cen Transferowych).

W połowie stycznia bieżącego roku, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wydał interpretację indywidualną[1] w przedmiocie skutków podatkowych aktualizacji analizy porównawczej dla transakcji pożyczek. Stan faktyczny przedstawiony we wniosku zakładał, że wnioskodawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, udziela pożyczek na rzecz podmiotów powiązanych. Poziom oprocentowania stosowanego w ramach umów finansowania ustalany jest w oparciu o analizy cen transferowych, które wykazują jego rynkowy poziom. Mając na uwadze treść art. 11r CITu[2], wnioskodawca powziął wątpliwość, czy w sytuacji, gdy przyjęty w transakcjach kontrolowanych poziom tego oprocentowania (ustalony na moment zawierania umów pożyczek) odbiega od wyników zaktualizowanej analizy porównawczej, mimo że oprocentowanie to zostało ustalone zgodnie z aktualnymi na moment zawarcia transakcji analizami porównawczymi, należy dokonać korekty oprocentowania w tych transakcjach w roku aktualizacji analizy. W ramach rozstrzygnięcia, organ uznał, że jeśli zaktualizowana analiza porównawcza przygotowana dla transakcji pożyczkowych zawartych w przeszłości wskaże, że oprocentowanie w takich pożyczkach nie mieści się już w przedziale międzykwartylowym wynikającym z tej zaktualizowanej analizy, mimo że pierwotna analiza potwierdzała rynkowość transakcji i poziom oprocentowania na moment udzielenia finansowania (i w okresie ważności analizy) to oprocentowanie w takich pożyczkach powinno zostać skorygowane. Postępowanie takie ma w percepcji DKIS pozwolić wypełnić warunek, o którym mowa w art. 11c CITu, dotyczący obowiązku ustalania cen transferowych pomiędzy podmiotami powiązanymi na warunkach, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane.

Warto zaznaczyć, że nie jest to pierwsza tego typu interpretacja, bowiem analogiczny pogląd wyrażono już wcześniej, w ramach interpretacji indywidualnej wydanej w marcu 2021 roku[3]. Wydaje się tym samym, że choć liczba rozstrzygnięć wydanych w oparciu o tego typu stanowisko jest do tej pory niewielka, to jednak z uwagi na brak jakichkolwiek interpretacji odmiennych, można zauważyć pewien trend po stronie KIS, który może w przyszłości ewoluować do rangi linii interpretacyjnej. Oczywiście, pojawia się niezwłocznie pytanie, czy organ ma słuszność, a łączne stosowanie dwóch znanych z wytycznych OECD podejść do ustalania rynkowości cen, tj. ex-ante (“the arm’s length price-setting” approach) oraz ex-post (“the arm’s length outcome-testing” approach), jest w przypadku kontrolowanych transakcji pożyczek uzasadnione.

Rynkowość w polskich przepisach podatkowych

Rozważania w tym przedmiocie należy rozpocząć od weryfikacji treści art. 11c ust. 1 CITu, wprowadzonego do struktury ustawy z początkiem roku 2019. Przepis ten stanowi, że podmioty powiązane są obowiązane ustalać ceny transferowe na warunkach, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane. Przepis ten wprost implikuje obowiązek stosowania przez podatników zasady arm’s length już w chwili zawierania transakcji kontrolowanej. Co za tym idzie, jest on ucieleśnieniem w polskich regulacjach, wspomnianego już wyżej podejścia price-setting, które w wytycznych OECD zostało opisane jako podejmowanie przez podatników uzasadnionych wysiłków w celu zapewnienia zgodności z zasadą ceny rynkowej w momencie zawierania transakcji wewnątrzgrupowych, w oparciu o informacje, które są dla nich racjonalnie dostępne w tym momencie. Co za tym idzie, pomijając sytuację skorzystania z uroszczenia safe harbour, podmioty powiązane, chcące zawrzeć ze sobą transakcję pożyczki, powinny poprzedzić ją sporządzeniem stosownej analizy benchmarkingowej, która przedstawiałaby przedział rynkowego oprocentowania, który to powinien służyć stronom transakcji do ustalenia adekwatnego wynagrodzenia w ramach tej transakcji. Z drugiej strony, należy też wskazać, że w strukturze rozdziału 1a CITu, zawarto także art. 11r, zgodnie z którym analiza cen transferowych podlega aktualizacji nie rzadziej niż co 3 lata, chyba że zmiana otoczenia ekonomicznego w stopniu znacznie wpływającym na sporządzoną analizę uzasadnia dokonanie aktualizacji w roku zaistnienia tej zmiany. Artykuł ten jest wypełnieniem dyspozycji wynikającej z pkt 5.38 Wytycznych OECD, zgodnie z którymi w celu uproszczenia obowiązków związanych z przestrzeganiem przepisów, administracje podatkowe mogą ustalić, że wyszukiwania danych porównawczych podlegają aktualizacji co trzy lata, a nie co roku, aby zapewnić stosowanie zasady ceny rynkowej w sposób właściwy, o ile warunki operacyjne pozostają niezmienione. Wydawać by się zatem mogło, że polskie regulacje są niemal tożsame z brzmieniem Wytycznych OECD.

Szerszy kontekst Wytycznych OECD

Nie można jednak tracić z pola widzenia innych fragmentów Wytycznych, które dość mocno korespondują z omawianą wyżej kwestią aktualizacji. Dla przykładu, pkt 3.82 Wytycznych stanowi, że dobrą praktyką dla podatników jest ustanowienie procesu ustalania, monitorowania i przeglądania cen transferowych, biorąc pod uwagę wielkość transakcji, ich złożoność, poziom ryzyka oraz to, czy są one przeprowadzane w stabilnym czy zmieniającym się otoczeniu. (…). W przypadku prostych transakcji przeprowadzanych w stabilnym otoczeniu, których cechy pozostają takie same lub podobne, szczegółowa analiza porównywalności (w tym funkcjonalna) może nie być potrzebna co roku. W myśl z kolei pkt 3.1 Wytycznych, poszukiwanie danych porównawczych jest tylko częścią analizy porównywalności. Nie należy tego procesu mylić ani oddzielać od analizy porównywalności. Co za tym idzie, jako że wyszukiwanie danych porównawczych, także to, o którym mowa w pkt. 5.38 Wytycznych, jest elementem analizy porównywalności, nie powinno ono być analizowane w oderwaniu od ogólnych zasad przeprowadzania badania porównywalności, wskazanych w rozdziale III Wytycznych OECD. Mając powyższe z tyłu głowy, można dojść od wniosku, że pkt. 5.38 Wytycznych powinien znaleźć zastosowanie tylko do transakcji, których warunki wymagają większej częstotliwości aktualizacji, biorąc pod uwagę wyniki przeprowadzonej analizy porównywalności. Biorąc powyższe pod uwagę, Wytyczne OECD powinny być w tym względzie interpretowane w ten sposób, że w ramach analizy porównywalności można zidentyfikować transakcje wymagające częstych weryfikacji rynkowości, zwykle corocznych, ale jeśli warunki operacyjne pozostają niezmienne, okres ten może być wydłużony do lat trzech. Uwzględniając pkt. 3.82 Wytycznych, nic nie stoi na przeszkodzie, aby pewne kategorie transakcji zostały uznane za wymagające weryfikacji ich warunków po prostu rzadziej.

Przepisy podatkowe, a praktyka rynkowa

Ktoś mógłby wskazanym tezom słusznie zarzucić, że Wytyczne OECD nie stanowią w Polsce źródła prawa. Wytyczne te, chociaż stanowią dokument o wysokim poziomie merytorycznym, przygotowany przez ekspertów, to jednak nie są tworzone w prawnie unormowanych procedurach legislacyjnych. W związku z powyższym, na gruncie istniejących w CITu regulacji, wnioski płynące z treści Wytycznych OECD należy traktować w sposób jedynie pomocniczy. Warto w tym miejscu powrócić na moment do wspomnianych już art. 11c ust. 1 i 11r CITu. Głównym założeniem, na którym opierają się ceny transferowe jest bowiem, ustalanie przez podmioty ze sobą powiązane, warunków rynkowych, tj. takich, jakie w analogicznych okolicznościach ustaliłby między sobą podmioty niepowiązane. Jak już zaznaczano, zgodnie z art. 11c ust. 1 CITu, w Polsce przyjęto, że warunki te powinny być rynkowe już na moment zawierania transakcji. W przypadku zdecydowanej większości transakcji kontrolowanych zawieranych przez podmioty powiązane, tj. transakcji towarowych i usługowych, warunki są między stronami regulowane cykliczne, w oparciu o rozmaite czynniki, głównie zewnętrzne. Jest to pewnego rodzaju standard, tak wśród podmiotów powiązanych, jak i niepowiązanych. Taki stan rzeczy uzasadnia dokonywanie stosowanej aktualizacji analiz porównawczych w korespondujących okresach, nie rzadziej niż co trzy lata, czyli zgodnie z art. 11r CITu.  Transakcje finansowe, w tym i pożyczki, są jednak w tej materii dość specyficzne, gdyż co do zasady, raz ustalone warunki, nie ulegają zmianie przez cały okres trwania transakcji. Banki nawet w dobie pandemii COVID-19, czy też militarnej napaści Rosji na Ukrainę, które istotnie wpłynęły na otoczenie gospodarcze w ostatnich latach, nie występowały do swoich klientów z naciskami, czy też prośbami o renegocjacje ustalonych warunków umów. Co prawda zaczęło być na dużo szerszą skalę oferowane oprocentowanie stałe, jednak głównie dla nowych umów, a cześć banków zaoferowała klientom posiadającym zobowiązania oparte na zmiennej stopie procentowej, zmianę formuły oprocentowania na stałą albo okresowo stałą, jednak bez jakiegokolwiek przymusu takiej zmiany. Jeśli zatem w transakcjach pożyczkowych zawieranych na wolnym rynku, zmiana warunków w trakcie trwania stosunku prawnego jest czymś raczej nienaturalnym, dlaczego podmioty powiązane chcąc postępować zgodnie z zasadą  arm’s length, miałyby rewidować warunki współpracy, które na moment zawierania transakcji były rynkowe? Działanie takie wydaje się być pozbawione jakichkolwiek podstaw, tym bardziej w przypadku, gdy kontrolowana pożyczka oprocentowana jest w oparciu o zmienną stopę procentową, która w dużej mierze sama dostosowuje się do występujących w otoczeniu zmian.

Kryteria porównywalności – czy w ramach aktualizacji analizowana jest rzeczywista transakcja?

Wytyczne OECD (pkt 10.32) wskazują, że makroekonomiczne trendy, takie jak stopy procentowe banków centralnych lub stopy referencyjne międzybankowe, a także wydarzenia na rynku finansowym, mogą wpływać na ceny, w związku z czym kwestia doboru danych porównawczych z adekwatnego okresu może mieć duże znaczenie pod względem porównywalności. Przykładowo mało prawdopodobne jest, aby dane z wielu lat dotyczące pożyczek dostarczyły użytecznych danych porównawczych, a bardziej prawdopodobne jest, że będzie odwrotnie, tj. im bardziej zbliżony moment emisji porównywalnej pożyczki do momentu emisji pożyczki kontrolowanej, tym mniejsze prawdopodobieństwo wystąpienia różnic w zakresie czynników ekonomicznych, pomimo że konkretne wydarzenia mogą powodować szybkie zmiany na rynkach kredytowych. Jeśli zatem kluczowe w ramach ustalenia rynkowych warunków dla transakcji pożyczki jest określenie adekwatnego okresu udzielenia porównywalnych pożyczek, możliwie najbardziej zbliżonego do udzielenia pożyczki kontrolowanej, niezasadnym wydaje się być dokonywanie ewentualnych rewizji oprocentowania w oparciu o nową analizę cen transferowych, zawierającą nowe dane transakcji uznanych za „porównywalne”, pomimo że transakcje te zostały dokonane w późniejszym, mniej porównywalnym lub też wcale nieporównywalnym okresie. Co więcej, oprocentowanie dla kontrolowanych transakcji pożyczkowych ustalane jest zwykle w oparciu o szereg kryteriów porównywalności, spośród których wymienić można m.in. rating, walutę, państwa rezydencji stron transakcji, wartość kapitału, czy też występowanie różnego typu zabezpieczeń. Poza wskazanymi przykładami, bardzo istotny jest również termin zapadalności, tj. okres, na jaki zobowiązanie w formie pożyczki zostało udzielone. Co za tym idzie, oprocentowanie ustalone w oparciu o benchmark przeprowadzony ex-ante, uwzględnia już okres na jaki zawarto umowę pożyczki. Nie jest wiadomym, jak zatem KIS widzi kryterium terminu zapadalności w przypadku aktualizacji analizy dla takiej transakcji; czy termin miałby pozostawać nominalny, mimo upływu lat od zawarcia umowy, co sztucznie wydłużałoby termin badanej pożyczki, czy też jednak miałby on podlegać stosownemu skróceniu, co sprawiałoby, że badalibyśmy transakcję trwającą od kilku lat, tak jakby była dopiero zawierana. Wydaje się jednak, że niezależnie od wariantu, badaniu w ramach tego typu aktualizacji podlegałaby transakcja fikcyjna, a nie rzeczywista. Czy ceny transferowe powinny być stosowane w sposób prowadzący do takich wniosków? Pytanie można spokojnie uznać za retoryczne.

Podsumowanie. Czy jest nadzieja na zmiany?

Konkludując, zasadnym wydaje się być przyjęcie, że jeśli na moment zawarcia transakcji pożyczki, jej warunki ustalane są z poszanowaniem zasady arm’s length, to nawet jeżeli transakcja ta jest zawarta na okres powyżej 3 lat, o ile jej warunki, takie jak kwota kapitału, czy właśnie okres zapadalności, nie będą ulegać zmianom w trakcie jej trwania, oprocentowanie ustalone na moment zawarcia transakcji winno być uznane za rynkowe przez cały okres jej trwania. Oparta o art. 11r CITu argumentacja Dyrektora KIS, przedstawiona we wskazanych na wstępie interpretacjach indywidualnych sprawia wrażenie nieprzystającej do specyfiki transakcji pożyczkowych. Praktyka rynkowa wskazuje bowiem, że aktualizacja warunków tego typu transakcji na wolnym rynku, zdecydowanie nie stanowi żadnego standardu, a wydaje się, że właśnie do standardów rynkowych, ceny transferowe starają się odwołać. Dobrym ruchem ze strony ustawodawcy byłaby zmiana omawianego przepisu, poprzez umożliwienie nieco bardziej liberalnego podejścia do konieczności aktualizacji analiz dla transakcji finansowych. Czy tego typu zmiany są realne? Czas pokaże, jednak fakt, że tematyka ta była przedmiotem dyskusji na XX Forum Cen Transferowych, w grudniu ubiegłego roku, a wstępna propozycja rozluźnienia nie spotkała się z ciepłym przyjęciem ze strony przedstawicieli Ministerstwa Finansów, nakazuje sądzić, że w najbliższej przyszłości nie będzie nam dane doświadczyć pozytywnych zmian w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę zdaje się, że dopóki sposób postrzegania transakcji pożyczkowych przez organy nie ulegnie zmianom lub też nie doczekamy się zmian natury legislacyjnej, trzeba liczyć się z ryzykiem kwestionowania rynkowości takich transakcji wraz z upływem trzech lat od sporządzenia pierwotnych analiz benchmarkingowych. Jeżeli chcą Państwo zapewnić sobie spokój i bezpieczeństwo przez dłuższy czas, serdecznie zapraszamy do kontaktu.